شروط اكتساب صفه التاجر

شروط اكتساب صفه التاجر

الدكتور عادل عامر

لا يقتصر تطبيق قانون التجارة على العمل التجاري، بل يمتد أيضاً لتسري قواعده على كل من يكتسب صفة التاجر، نتيجة لذلك أهتم المشرع بالأشخاص الذين ينطبق عليهم هذا القانون محدداً مفهوم التاجر ومخضعاً من يكتسب هذه الصفة لأحكام خاصة ينفرد بها عن غيره حيث نصت المادة العاشرة من قانون التجارة المصري "يعتبر تاجراً:

1. كل من يزاول على وجه الاحتراف باسمه ولحسابه عملاً تجارياً، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك.

2. كل شركة تتخذ أحد الأشكال المنصوص عليها في قانون الشركات، أياً كان الغرض الذي أنشئت من أجله."

يتضح من هذا النص أن صفة التاجر لا تقتصر على الشخص الطبيعي فقط، بل تمتد أيضاً إلى الشخص المعنوي كالشركات التجارية وعلى الرغم من خضوع كل منهم لنظام قانوني واحد من حيث الأصل إلا أن كل منهم يخضع لأحكام خاصة به، فالشخص الطبيعي يخضع لقواعد خاصة بأهليته وبحالته المدنية كشهر النظام المالي للزواج، بينما تخضع الشركات لقواعد خاصة تحكم تكوينها وإدارتها وانقضائها.

وفيما يتعلق بالتاجر سنتعرض للشروط الواجب توافرها لاكتساب صفة التاجر ولأهم الآثار المترتبة على اكتساب هذه الصفة، وذلك على النحو الآتي:

شروط اكتساب صفة التاجر

صفة التاجر محددة بواسطة القانون، بمعنى أن المشرع اشترط فيمن يريد اكتساب هذه الصفة جملة من الشروط، وتطبيقاً لذلك لا نكون أمام تاجر إلا بتوافر هذه الشروط، وهذه الشروط تختلف بحسب كون التاجر شخصاً طبيعياً أم شخصاً معنوياً، وتفصيل ذلك سيكون كما يلي:

شروط اكتساب صفة التاجر للشخص الطبيعي

لكي يكتسب الشخص الطبيعي صفة التاجر لا بد من توافر شرطين، وهما احتراف الأعمال التجارية والتمتع بالأهلية التجارية، وسنقوم بتسليط الضوء على هذين الشرطين على النحو الآتي:

الشرط الأول

احتراف الأعمال التجارية

يعتبر هذا الشرط هو الشرط الجوهري لاكتساب الشخص الطبيعي صفة التاجر طالما أنه أهلاً لذلك، أي يشترط فيمن يريد اكتساب صفة التاجر أن يكون مزاولاً للأعمال التجارية على وجه الاحتراف، والمقصود بالأعمال التجارية هنا الأعمال التجارية الأصلية، أما الأعمال التجارية بالتبعية فهي بالأصل أعمال مدنية واكتسبت الصفة التجارية لصدورها من تاجر، فكيف تكسب التاجر صفة التاجر، أما الأعمال التجارية المختلطة فكما سبق القول لا تعتبر نوعاً مستقلاً من أنواع الأعمال التجارية.

ويقصد بالاحتراف ممارسة الأعمال التجارية الأصلية بصفة مستمرة ومتكررة، بحيث يمكن اعتبارها مهنته الرئيسة التي يرتزق منها، وهناك جانب من الفقه يرى بحق أنه حتى نكون أمام احتراف ينبغي توافر عناصره المتمثلة بالاعتياد والقصد والاستقلال، وتفصيل ذلك على النحو الآتي:

أولاً: الاعتياد

يعتبر بمثابة العنصر المادي للاحتراف، ويعني تكرار القيام بالأعمال التجارية تكراراً يأخذ طابع الاعتياد، أي على نحو متجدد ومستمر ومتتابع، وتطبيقاً لذلك تكرار القيام بهذه الأعمال الذي يأتي بشكل متفرق لا يكفي لاكتساب صفة التاجر، ولا يعني ذلك القيام بالعمل مئات المرات، بل يكفي أن يكون التكرار كافياً لاعتباره العمل الرئيس الذي يعتمد عليه الشخص في رزقه ودخله،

 وتطبيقاً لذلك الاحتراف يكون متوافر بالنسبة للشخص الذي يقوم بالعمل التجاري بصورة موسمية طالما أنه يقوم بهذا العمل بصورة منتظمة ومستمرة ويعتمد عليه كمصدر رزقه، ومثال ذلك تاجر الأقطان الذي يعتمد في معيشته على شراء القطن من المزارعين بقصد بيعه بالجملة، فبالرغم من وقوع هذا العمل مرات قليلة في موسم جني القطن إلا أن القائم به يعتبر محترفاً للتجارة.

ثانياً: القصد

يعتبر بمثابة العنصر المعنوي للاحتراف، ويقصد به أن يكون الاعتياد بقصد خلق مركز أو وضع معين، وهو الظهور بمظهر التاجر المحترف، وتطبيقاً لذلك لا يعتبر اعتياد مؤجر العقار سحب كمبيالات على المستأجرين بقيمة الأجرة احتراف يكسب صفة التاجر، لأنه لم يقصد الظهور بمظهر التاجر،

 كذلك إذا باع المزارع محصول أرضه مقدماً، ثم تبين أن إنتاج أرضه غير كاف لتلبية الكمية المطلوبة، فلجأ لتكملة النقص بالشراء من محاصيل المزارعين الآخرين فما قام به شراء لأجل البيع، ولكنه قام به عرضاً وبغير قصد، وبالتالي لا نكون أمام احتراف.

ثالثاً: الاستقلال

يقصد بعنصر الاستقلال ممارسة الشخص العمل التجاري باسمه ولحسابه دون تبعية لأحد، والعلة من اشتراط ذلك أن التجارة تقوم على الائتمان فمن يحترف التجارة عليه أن يلتزم بنتائجها وآثارها الإيجابية والسلبية كصاحب المؤسسة التجارية أو الشريك في شركة التضامن، وفي المقابل لا يكتسب العامل أو الموظف لدى صاحب المؤسسة أو المحل التجاري صفة التاجر على الرغم من امتهانه للعمل التجاري، ولكن لا يقوم به بشكل مستقل، وإنما بشكل تابع لصاحب المؤسسة أو المحل، أيضاً مدير الشركة أو الفرع لا يكتسب صفة التاجر إلا إذا كان شريكاً متضامناً.

هل يشترط في محل الاحتراف أن يكون عملاً تجارياً مشروعاً؟

اختلفت الآراء حول هذه المسألة، والرأي الذي نميل إليه لتوافقه مع قانوننا هو الذي يشترط أن يكون النشاط محل الاحتراف مشروعاً وغير مخالف للنظام العام والآداب العامة، ومن ثم صفة التاجر لا تثبت للشخص الذي يباشر نشاطاً غير مشروع.

وأخيراً نخلص إلى أنه لا يشترط لاكتساب صفة التاجر أن يكون حجم التجارة كبيراً، غير أنه كما سبق القول أحكام قانون التجارة لا تسري على الأشخاص الذين يزاولون حرفاً صغيرة ذات نفقات زهيدة يؤمن بها قوت يومه، كذلك لا يشترط لتوافر الاحتراف مباشرة الأعمال التجارية في شكل مشروع أو محل تجاري.

انتهاء الاحتراف

رأينا أن الاحتراف يبدأ باتجاه إرادة الشخص إلى مزاولة الأعمال التجارية بصورة مستمرة ومنتظمة، كذلك انتهاء الاحتراف يكون باتجاه إرادة الشخص إلى ذلك من خلال القيام بأعمال تدل على ذلك، كغلق المحل التجاري، أو يكون بوفاة الشخص المحترف، واعتزال التجارة أو وفاة التاجر يُفقد صفة التاجر بأثر فوري، بمعنى من وقت الاعتزال أو الوفاة يفقد حقه كتاجر أما نشاطه السابق فيظل نشاطاً تجارياً خاضعاً لأحكام القانون التجاري.

إثبات الاحتراف (صفة التاجر)

الأصل أن احتراف الأعمال التجارية لا يفترض ويقع عبء إثبات ذلك على من يدعي أن الشخص يحترف الأعمال التجارية، وله أن يسلك في سبيل إقامة هذا الدليل طرقة الإثبات كافة لتعلق الأمر بوقائع مادية فضلاً عن حرية الإثبات في المسائل التجارية.

إذا كان ما سبق يشكل أصلاً فلا بد من وجود استثناء عليه يتمثل بإضفاء صفة التاجر على الشخص في حالة معينة، رغم عدم احترافه للتجارة، وهي الحالة التي نصت عليها المادة (19) من قانون التجارة المصري، حيث نصت "تثبت صفة التاجر في الشخص الذي ينتحلها بالإعلان عنها في وسائل الإعلام أو بأية وسيلة أخرى، ما لم يثبت أن من انتحل الصفة المذكورة لم يزاول التجارة فعلاً."

والعلة من هذا الاستثناء حماية من تعامل مع منتحل صفة التاجر وكان حسن النية، حيث تكون صفة التاجر مفترضة في منتحلها دون حاجة إلى إثبات.

الشرط الثاني

التمتع بالأهلية التجارية

يقصد بالأهلية كشرط لاكتساب صفة التاجر أهلية الأداء، أي صلاحية الشخص لمباشرة التصرفات القانونية، والأعمال التجارية تعتبر من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر، ولذلك فإن القاعدة العامة بشأنها هي أن يكون الشخص بالغاً سن الرشد، وسن الرشد وفقاً للقانون المصري هو ثماني عشرة سنة بشرط أن يكون متمتعاً بقواه العقلية غير محجور عليه لعارض من عوارض الأهلية.

فمن توافر فيه ذلك السن يستطيع مزاولة الأعمال التجارية دون تفرقة بين الرجل والمرأة، وسواء كانت المرأة متزوجة أم لا، لأن القانون لدينا جعل للمرأة ذمة مالية مستقلة عن ذمة زوجها تعطيها حرية الاشتغال بالتجارة دون حاجة لأذن،

حيث إن أهلية الأخير وإن كانت تخضع لقانون جنسيته إلا أن المشرع يعترف بها بمجرد إكماله ثماني عشرة سنة خالياً من أي عارض من عوارض الأهلية، وبغض النظر عن سن الأهلية المحدد في قانون جنسيته؛ والعلة من ذلك تكمن في رغبة المشرع بعدم الإضرار بحقوق الفلسطيني المتعامل مع التاجر الأجنبي في فلسطين خاصة في الأحوال التي يحدد فيها القانون الأجنبي سناً للأهلية أعلى من تلك التي يحددها القانون المصري.

وإذا كان سن الرشد يشكل القاعدة العامة لاكتساب صفة التاجر، فإن الاستثناء يتمثل بمزاولة الأعمال التجارية من قبل القاصر الذي بلغ سن الخامسة عشر طالما أنه حصل على أذن بذلك من قبل وليه أو وصيه وأن يكون هذا الأذن بترخيص من المحكمة.

المنافسة الغير المشروعة

المنافسة غير المشروعة لا تكون إلاّ بين شخصين يمارسان نشاطا مماثلا أو على الأقل مشابها و تقدير ذلك متروك للقضاء على أنّ وجود المنافسة في حد ذاته لا يكفي لأنّ تترتب المسؤولية بل يجب أن يتحد الخطاء مع المنافسة بمعنى أن تكون هناك منافسة غير مشروعة و أن ترتكز هذه المنافسة على خطأ من قام بها و على ذلك يمكن تعريف المنافسة غير المشروعة بأنها إستخدام الشخص لطرق ووسائل منافية للقانون أو العادات أو الشرف أو العرف .

 و لا يشترط لإعتبار الفعل المكون للمنافسة غير المشروعة أن يكون مرتكبه معتمد أو سيء النية بل يكفي أن يكون منحرفا عن السلوك المألوف للشخص العادي حتى يعتبر خطأ موجبا للمسؤولية أساس دعوة المنافسة غير المشروعة .

تجد دعوى المنافسة الغير المشروعة أساسها القانوني في المادة 124 مدني و التي تقضي بأنّ كل عمل أيا كان يرتكبه المرء و يسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه للتعويض .

صور المنافسة غير المشروعة :

1 ـ الإعتداء على سمعة التاجر المنافس و نشر بيانات كاذبة عنه :

كإذاعته معلومات غير صحيحة أو إشاعات كاذبة عن إفلاسه أو إرتكابه المالي أو عزمه على تصفية متجره أو بيعه أو نقله أو تشويه الحقائق على البضائع و السلع و المنتجات موضوع نشاط المحل التجاري حتى ينصرف عنه العملاء .

2 ـ الإعتداء على الإسم التجاري أو التسمية المبتكرة :

كإتخاذ المحل المنافس إسما تجاريا مشابها لإسم محل آخر أو إعتدائه على التسمية لمحل آخر .

3 ـ الإعتداء على العلامة التجارية :

يعتبرالإعتداء على العلامة التجارية التي يتخذ منها المتجر شارة لتمييز منتجاته أو بضائعه بتقليدها أو تزويرها من قبيل أعمال المنافسة الغير المشروعة .

4 ـ وضع بيانات تجارية مغايرة للحقيقة :

يعد من أعمال المنافسة غير المشروعة وضع بيانات تجارية مغايرة للحقيقة بقصد منافسة الخصم و إيهام الجمهور بتوافر شروط معينة في البضائع المتنافس عليها كإداعته أمور مغايرة للحقيقة خاصة بمنشأ بضاعته أو أوصافها أو تتعلق بأهمية تجارته بقصد إيهام الغير بمميزات الغير حقيقية ككون المتجر على غير الحقيقة حائز لمرتبه أو شهادة أو مكافأة بقصد إنتزاع عملاء تاجر آخر ينافسه .

5 ـ تقليد طرق الإعلان:

تعتبر أعمال المنافسة غير المشروعة تقليد طريقة الطبع أو طرق الإعلان أو البيع فمثل هذه الأعمال تمس أهم عناصر المتجر و هو الإتصال بالعملاء .

6 ـ تحريض العمال :

قد يكون أعمال المنافسة غير المشروعة في صورة تحريض العمال الذين يعتمد عليهم المشروع المنافس و مثال ذلك تحريضهم بترك العمل أو تشجيعهم على الإضراب و بث الفوضة في المحل المنافس أو إغراء عمال المتجر المنافس بالعمل لديه حتى يجذب العملاء و قد يعمد المنافس إلى إغراء العامل بالمتجر الآخر بالمال للوقوف على أسرار أعمال منافسة في صناعة معينة أو تركيب معين للمواد التي تباع أو تدخل ضمن نشاط المتجر.

7 ـ تخفيض أسعار البيع :

و لا يكون أسعار البيع منافسة غير مشروعة إلا إذا إستمر مدة طويلة مدعوما بحملات إعلانية موضح بها الأسعار التي يبيع بها أسعار منافسيه فهنا يتضح أنّ المقصود هو تحطيم تجارة الغير بطريقة غير مشروعة كما يعد أيضا منافسة غير مشروعة البيع بأقل من السعر المتفق عليه أدنى بين التجار عموما لما يؤدي إليه ذلك من حرمان المنافس من عملائه بطريق غير مشروع

الضرر

الضرر الموجب للتعويض هو الضرر المحقق الوقوع أي الذي وقع فعلا أو سيقع حتما و هو ما يسمى بالضرر المستقبل أمّا الضرر الإحتمالي أي الضرر غير المحقق فهو قد يقع و قد لا يقع فلا يكون التعويض عنه واجبا إلاّ إذا وقع فعلا .

أطراف دعوى المنافسة غير المشروعة

للمتضرر من أعمال المنافسة غير المشروعة أن يقيم دعوى ضد منافسة مرتكب العمل المنافس و كل من إشترك معه.

و يمكن أن ترفع الدعوى على الشخص المعنوي، و يتحمل الشخص المعنوي المسؤولية المدنية التي تقع و يؤديها من ماله .

و مسألة الشخص المعنوي تكون بطريق غير مباشر و ذلك على الأعمال التي يرتكبها ممثلوه على أساس مسؤولية المتبوع عن أفعال تابعة على أنّ هناك أحوالا يمكن فيها مساءلة الشخص المعنوي ذاته مباشرة و نسبة الخطأ إليه مباشرة كما إذا قوضيت شركة لمنافسة تجارية غير شريفة أو لتقليد بناء على قرار صادر من إحدى هيئاتها كمجلس إدارة الشركة أو جمعيتها العمومية و ترفع الدعوة على كل من إشترك في تنفيذ هذه الأعمال إذا كان سيء النية، و لا يجوز أن ترفع دعوى المنافسة غير المشروعة من غير المضرور أو نائبه .

الحكم بالتعويض

يحكم في دعوى المسؤولية بالتعويض النقدي لكل من أصابه الضرر و تحكم المحكمة بالتعويض عن الضرر الفعلي فقط الذي لحق المتضرر فقط و طبقا للقواعد العامة في المسؤولية يعين القاضي طريقة التعويض تبعا للظروف، و يقدر التعويض بالنقد، و القاضي و إن كان ليس ملزما بالحكم بالتنفيذ العيني إلاّ أنه يتعين عليه أن يقضي به إذا كان ممكنا .

. القاصر المأذون Le mineur emancipe

يجيز القانون لمن أكمل الخمسة عشرة سنة ، ولم يبلغ الثامنة عشرة ، تعاطي التجارة في جزء من أمواله بشرط أن يحصل على إذن من وليه وترخيص من القضاء ويستفاد هذا الحكم من نص المادة 98 من القانون المدني التي تقضي من خلال فقرتها الأولى بأن : " للولي بترخيص من المحكمة أن يسلم الصغير المميز إذا أكمل الخامسة عشرة مقداراً من ماله ويأذن له في التجارة تجربة له ويكون الإذن مطلقاً أو مقيداً " (49)

ومن فحوى هذا النص يتضح أولاً أن القاصر الذي أكمل الخامسة عشرة لا يستطيع ممارسة النشاط التجاري إلا إذا أذنه وليه بالإتجار . وولي القاصر بمقتضى نص المادة السابعة والعشرون من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 هو " أبوه ثم المحكمة " وبمقتضى القانون المدني هو أبوه ثم وصي أبيه ثم الجد الصحيح ثم وصي الجد ثم المحكمة أو الوصي الذي تنصبه المحكمة (50) . ويجوز للولي إذا اقتضى الأمر ذلك إن يسحب الأذن الذي منحه للصغير لممارسة التجارة (51) . إلا أن وفاة الولي أو عزله عن ولايته لا يؤدي الى إبطال الإذن الممنوح للقاصر (52) وإذا امتنع الولي عن منح الإذن اللازم للقاصر فإن للمحكمة عندئذ أن تأذن له . وفي هذه الحالة يكون من اختصاصها فقط إبقاء الإذن أو سحبه (53) .

وإذن الولي لوحده لا يكفي في الواقع لممارسة القاصر العمل التجاري ، بل لابد بالإضافة على ذلك من إذن المحكمة (54) . والتشدد هنا لا يحتاج الى تأويل نظراً لما ينطوي عليه النشاط التجاري من مخاطر قد تلحق بالقاصر ولذا فإنه لا يمكن أن يسمح له به إلا إذا حصلت موافقة القضاء إضافة لإجازة الولي . ويكون الإذن الممنوح للقاصر مطلقاً أو مقيداً . فيجوز أن يكون الإذن مطلقاً يشمل جميع صور النشاط التجاري دون استثناء أو تخصيص وقد يكون مقيداً بنوع معين من النشاط التجاري .

كأن يقتصر الإذن على ممارسة القاصر لأعمال شراء المنقول وبيعه أو أعمال التوريد دون غيرها من أنواع الأعمال التجارية . غير أنه لا يجوز أن يرد الإذن مطلقاً كان أم مقيداً على جميع أموال القاصر .

 بل ينصرف في جميع الأحوال الى جزء محدد من أمواله حماية القاصر وتجربة له . فإذا بلغ سن الرشد تدفع له حينئذٍ جميع أمواله ويكون في إمكانه عند ذاك استغلال تلك الأموال دون قيد في الميدان التجاري (55) . وتعليل هذا الحكم يكمن في ضرورة حماية مصلحة القاصر طبقاً للغرض المقصود من وضع نص المادة 98 من القانون المدني .

 ذلك أن المشرع قد توخى من خلال النص المذكور (إعطاء الفرصة) للقاصر لتعاطي التجارة بجزء من أموله (تجربة له) فلا يمكن والحالة هذه إذن منح القاصر حرية استخدام جميع أمواله لممارسة التجارة وإلا نكون قد فوتنا على المشرع الغرض الذي يهدف إليه ، ألا وهو حماية القاصر . وأياً كان نطاق الإذن فإن القاصر المأذون يصبح بمنزلة كامل الأهلية بالنسبة لجميع التصرفات المتصلة بالتجارة (56) وعلى ذلك فإن جميع أعماله من بيع وشراء واقتراض وتقاضي وصلح وتحكم .

 تعتبر صحيحة دون حاجة الى إجازة من وليه ولا تعتبر هذه التصرفات باطلة حتى لو لحقه من جراءها غبن فاحش . وإذا احتراف أحد الأعمال التجارية فإنه يكتسب صفة التاجر ، ويخضع عندها لجميع الالتزامات والقيود التي تترتب على اكتساب تلك الصفة . فتطبق قرينة التجارية على أعماله كما يجوز إشهار إفلاسه إذا توقف عن أداء ديونه التجارية . وقد أثار مدى مسؤولية القاصر المأذون عن الديون التجارية – مدى آثار إشهار الإفلاس خلافاً فقهياً متميزاً إذ يذهب البعض الى أن مسؤولية القاصر عن تلك الديون لا يمكن أن تتعدى دائرة الأموال الداخلة في الإذن . وعليه فإن آثار الإفلاس لا يمكن أن تمتد الى امواله الأخرى وذلك استثناء من مبدأ وحدة الذمة المالية كما لا يمكن ان تشمله آثار الإفلاس الشخصية كالحبس والحرمان من الحقوق المهنية حماية للقاصر ورأفة به (57) . بينما يرى البعض الآخر بأن آثار الإفلاس يجب ان تمتد الى جميع أموال القاصر شأنه في ذلك شأن كامل الأهلية ويستند هذا الرأي على حجتين أساسيتين :

الأولى : ان حصر آثار الإفلاس بالأموال الداخلة في نطاق الإذن يؤدي الى إضعاف الثقة بالقاصر وتقليل الائتمان بتجارته (58) .

الثانية :  لا يجوز إعطاء نفس الحكم المقرر بشأن حالة الصغير الذي آلت إليه ملكية تجارية ، والذي يقصر آثار الإفلاس على اموال الصغير المستثمر فقط في التجارة حماية ورأفة به . إذ أن تلك الحالة استثناء وبما أنه لا يجوز التوسع في تطبيق الاستثناء فمن الواضح إذن عدم " مد حكم " هذه القاعدة على حالة المأذون بالتجارة (59) .

والراجح كما نرى بهذا الصدد أن مسؤولية القاصر المأذون عن الديون يجب ان تكون مقيدة بحدود أمواله الداخلة في نطاق الإذن . صحيح في الواقع أن مثل هذا الحل قد يؤدي الى إضعاف ائتمان القاصر لدى الغير .

بيد أنه يجب أن يلاحظ بأن ذلك الائتمان ضعيف في واقع الأمر بطبيعته " ولو كان الإذن مطلقاً " طالما أن سحب الإذن الممنوح للقاصر جائز في كل وقت من جهة أخرى فإن نص المادة 98 من القانون المدني . الذي يحكم بالتخصيص حالة الصغير المأذون وضع لغرض حماية ذلك الصغير . إذ لم يجز النص المذكور كما رأينا ممارسة الصغير للنشاط التجاري إلا على سبيل التجربة وبجزء من أمواله ولذا فإن حصر آثار الإفلاس بالأموال المستغلة في التجارة دون غيرها يعد أكثر تماشياً مع روح النص المذكور وأكثر تحقيقاً لغرض المشرع من حماية القاصر المأذون . إذا توافرت الشروط المتقدمة الشروط المتقدمة فإن الشخص يكتسب الصفة التجارية بحكم القانون . بيد أن قانون التجارة أورد حكماً بمقتضاه أجاز للسطلة تحديد نوع العمل التجاري الذي يمكن أن يمارسه التاجر ، وتحديد نطاق ذلك العمل على ضوء مستلزمات خطة التنمية .

 إذ تقرر الفقرة الثانية من المادة السابعة على أنه : " للوزير المختص أن يحدد نوع ونطاق العمل التجاري الذي يمكن أن يمارسه التاجر بما يكفل تنفيذ خطة التنمية " . أن مضمون هذا النص ليس شرطاً من شروط اكتساب الصفة التجارية وإنما هو نوع من القيود الضرورية التي ترد على حرية ممارس النشاط التجاري وهذا القيد له ما يبرره في الواقع إذ لا يمكن أن يتم تعاطي التجارة دونما ضابط وبصورة عشوائية في الوقت الدولة من خلاله الى تنظيم الاقتصاد وكفالة سيره بما ، يخدم فهو إذن صورة من صور تدخل الدولة في النشاط التجاري تسعى الخطط المقررة .

وهو من جانب آخر صورة من صور أن أطرد اتساع القطاع التجاري الاشتراكي عندنا بشكل جذري القانونية التي تمارسها الدولة بعد Controlالرقابة ومهم . ويترتب على ما تقدم أن للوزير المختص السلطة في رفض العمل التجاري أو تحديد نطاق ذلك العمل إذا تبين أن المصلحة العامة توجب ذلك الرفض أو تستلزم ذلك التحديد وعلى التاجر تبعاً لذلك أن يأخذ بنظر الاعتبار مستلزمات التخطيط الاقتصادي بجانب الاعتبارات الأخرى عند ممارسته للنشاط التجاري ولابد من الإشارة أخيراً الى أنه لا تأثير لهذا القيد على الصفة التجارية للتاجر .

___________________________

1. انظر فقرات المادة الخامسة من قانون التجارة .

2. انظر في القانون المقارن .

J.p. Le Gall، Droit commercial. 1985 2e ed، mementos Dalloz، p. 23 et S

3. انظر :

Hamel et Lagarde: Traite de droitCommercial t. I، 1954. P. 411.

4. انظر : السباعي وأنطاكي : الوجيز في الحقوق التجارية 1963 ص 60 .

5. انظر :

J. Guyenot: op. cit. p. 167. No3. De Juclart et lppoli- T. I. op. cit. p. 222. No 95.

6. انظر قانون إصلاح النظام القانوني . ولاحظ نص المادة 18 من قانون التجارة الملغى . ولم يتعرض قانون التجارة لهذه الحالة ، ومع ذلك فإن غياب النص لا يعني اختلاف الحكم .

7. انظر : de Juclart et lppoito: op. cit. P. 140.

8. انظر : د. العريني ، مصدر سابق ذكره ص 174 .

9. للتفصيل انظر : د. أكثم الخولي ، مصدر سابق ذكره ص 185 .

10. انظر : د. سميحة القليوبي ، الموجز في القانون التجاري ، 1972 ، ص 112-113. د. محمد حسني عباس ، الوجيز في النظرية العامة للقانون التجاري 1969 ، ص 116. د. أكثم الخولي . مصدر سابق ذكره ص 187 .

11. انظر د. محسن شفيق ، الموجز في القانون التجاري 1967 ص 85 .

12. انظر :

G- Ripert: Traite de droit commercial. P. 48: Leon Julliot de la Morandiere: Droit Commercial. T، I، 1968، p. 54.

13. انظر نص المادة التاسعة عشرة من قانون التجارة الملغى .

14. انظر :

R. Houim et R.Rodiere: Co urs elementaire de droit Commercial 1971. P. 35.

15. لاحظ نص المادة العشرين من قانون التجارة الملغى .

16. مصدر سابق ذكره ص 177 . انظر بنفس المعنى د. علي البارودي القانون التجاري اللبناني ، جـ1 1972 ص 135 .

17. انظر نص المادة العاشرة من قانون التجارة .

18. انظر نص الفقرة الأولى من المادة الحادية عشرة من قانون التجارة .

19. يلاحظ ذلك في الدول ذات النظام الاشتراكي المغلق.

20. يلاحظ ذلك في الدولة ذات النظام الرأسمالي أو الاقتصادي السوقي.

21. انظر مثلاً نص 21 من قانون التجارة الملغي.

22.انظر:

J. Guyenot: Cours de droit Commercial، 1968. pp. 167- 168. Hamel et Lagarde: op. cit. p. lll.

23. انظر: د. أحمد البسام، مبادئ القانون التجاري، 1961 ص 129 .

24.شركات القطاع الاشتراكي تنشأ إما ابتداءً بقانون أو من خلال تأميم بعض شركات القطاع الخاص ونقل ملكيتها الى ملكية الدولة .

25. قارن مع نص المادة العشرين من قانون التجارة الملغي ، ومع ما ورد بهذا الصدد في المذكرة التفسيرية لهذا القانون – ص 166.

26. انظر :

J. Derrupe Actes de Commerce، Commercants et Fonds de commerce. Rev Tri. De dr Com et de dr. eco. No 4 1983 p.545 ets. Le Gall، op. cit. p. 29

27. انظر :

George Hubrecht: notion ossentielle de droit Commercial 1976 p. 30 Alfred – Jaufret: Manuel de droit commercial . 1975 p 41-42

28. انظر :

A. Jauffret: op cit p. 39.

Francis Lemeunier: Principes et Pratique، du droit Commercial. 1968. P. 7.

انظر كذلك : د. علي الزيني ، أصول القانون التجاري . ص 158 د. محمد حسني عباس ، مصدر سابق ذكره ص 192 .

د. أكثم الخولي ، مصدر سابق ذكره ص 185 د. محسن شفيق ، مصدر سابق ذكره ص 83 .

29. انظر : Francis Le meunier: op. cit. p. 7.

30. وقد يثور التساؤل أيضاً بخصوص الممثلين التجاريين للدول الأجنبية لدى بعضها البعض والاتجاه المعتمد بهذا الصدد هو أنه لا تثبت لهؤلاء الممثلين الصفة التجارية وأن المكاتب التي يديرونها تخضع لقواعد القانون العام . أما العمليات التجارية التي يقومون بها من خلال هذه المكاتب فإنها تخضع حسب رأي بعض الفقه لأحكام قانون التجارة وتنظر من قبل القضاء التجاري في حالة النزاع . ومع ذلك فإن هذا التصور لا يمكن أن يعتد به بصورة مطلقة . إذ أن من المعروف هو أن تسوية المنازعات عند قيامها بمناسبة النشاط التجاري لهذه المكاتب يكون سجل اتفاقيات دبلوماسية . للتفصيل بهذا الصدد انظر :

J. Guyenot:Cours de dr. com. 1968. P. 170

31. انظر في تفصيل ذلك : د. علي حسن يونس ، القانون التجاري 1970 ص 113. د. مصطفى كمال طه ، الوجيز في القانون التجاري 1966 ص 92 .

32. انظر :

R. Houin et R. Rodere: op. cit. 1971. P. 36-37

33. الجنسية صلة سياسية تربط الفرد بدولة معينة وتقوم على فكرة الولاء .

34. الموطن يعني الصلة بين الفرد ومكان معين يتخذه محلاً دائماً لإقامته أو مركزاً رئيسياً لعماله .

35. انظر نص الفقرة الثانية من المادة الثامنة عشرة من القانون المدني .

36. ومثل ذلك القانون المصري ، القانون الكويتي ، القانون الانكليزي والقانون البلجيكي التي تحدد سن الرشد بإحدى وعشرين عاماً .

37. انظر بهذا الصدد : د. أحمد البسام ، مصدر سابق ذكره ص 118.

38. انظر د. حافظ إبراهيم مصدر سابق ذكره ص 47 ، 48 .

د. أحمد البسام مصدر سابق ذكره ص 120 .

39. انظر على سبيل المثل نص المادة المعدلة من قانون العمل رقم 151 لسنة 1970 .

40 . انظر على سبيل المثل القانوني اللبناني م 11-1 تجاري ، القانون الفرنسي قبل تعديله بالقانونين رقم 22 لسنة 1942 والقانون رقم 170 لسنة 1965 وانظر في انتقاد حكم نقص أهلية المرأة بعد زواجها .

د. مصطفى كمال طه ، القانون التجاري 1982 ص 206. د. علي البارودي ، القانون التجاري اللبناني ، 1972 ص 141 .

41. والواقع أن قانون التجارة الملغى رقم 149 لسنة 1970 كان يتضمن أحكاماً تفصيلية بصدد أهلية الأجنبي والمرأة الأجنبية المتزوجة . فقد أخضع هذا القانون أهلية الأجنبي من حيث المبدأ للقانون العراقي (قانون الموطن) وليس لقانونه الشخصي (انظر المادة العاشرة من القانون المذكور) . واستثنى من هذه القاعدة الأجنبي الذي أكمل سن الخامسة عشرة إذ أجاز له الاتجار في العراق وفق أحكام قانونه الشخصي . (لاحظ نص الفقرة الثانية من المادة العاشرة من القانون المذكور) . وأخضع أهلية المرأة الأجنبية المتزوجة لقانون جنسيتها وللقيود الواردة فيه سواء من حيث اشتراط إذن الزوج لممارسة النشاط التجاري أو من حيث طبيعة نظام المشارطات المالية الذي تم الزواج بمقتضاه وضرورة تسجيل تلك القيود وإشهارها . (راجع المادتان الخامسة عشرة والسادسة عشرة من قانون التجارة الملغى )..

42. انظر المادة 78 من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 .

43. انظر نص المادة 19 من قانون الشركات الملغى .

44. وتقترب هذه الأحكام من القواعد المقررة في قانون التجارة الملغى رقم 149 لسنة 1970 ، وفي القانون رقم 22 لسنة 1971 المعدل لقانون إدارة أموال القاصرين الملغى رقم 47 لسنة 1969 . إذا كانت الفقرة الأولى من المادة الحادية عشرة من قانون التجارة الملغي تقرر أنه : " إذا كان للصغير أو المحجوز عليه مال في تجارة جاز للمحكمة أن تأمر بإخراج ماله منها أو باستمراره فيها وفقاً لما تقتضي به مصلحته " . ولا يختلف حكم الفقرة الثالثة من المادة الأولى من قانون رقم 32 لسنة 1971 المعدل لقانون إدارة أموال القاصرين الملغي عن حكم المادة السابقة . إذ أنها كانت تنص على ما يلي : " إذا وجد بين الشركة مشروع تجاري أو صناعي أو اقتصادي واتفق الورثة الكبار والأوصياء على الاستمرار على العمل فللمحكمة المختصة أن تقرر ذلك إذا وجدت أن ذلك في مصلحة القاصر " .

45. انظر على سبيل المثال : م32 من قانون رعاية القاصرين التي تقرر : أن للمحكمة أن تسلب ولاية الولي متى ثبت لها سوء تصرفه .

ونص المادة 38 الذي يقضي بضرورة عزل الوصي إذا لم يعد أهلاً لممارسة الوصاية .. وما جاء في الفقرة الرابعة من المادة الثانية والستين التي تنص بأن لمديرية رعاية القاصرين .. أن تطلب من المحكمة المختصة عزل الولي أو الوصي أو القيم إذا تحقق أن مصلحة القاصر تقضي بذلك .

46. لاحظ نص المادة الثالثة عشرة من قانون التجارة الملغى .

47. انظر بهذا الصدد : مصطفى رضوان مدونة الفقه والقضاء في القانون التجاري جـ1 1972 ص7 د. سميحة القليوبي . مصدر سابق ذكره ص217 . د. فريد مشرقي مصدر سابق ذكره ص63 . د. محمد حسني عباس . مصدر سابق ذكره ص 174 .

48. لاحظ نص المادة 14 من قانون التجارة الملغي

49. تعرف الكثير من التشريعات الاهلية التجارية الناقصة او ما يطلق عليه ازدواج الأهلية إذ تجيز بعض القوانين للقاصر . إذا توفرت فيه بعض الشروط أن يمارس العمل التجاري في الحدود التي يرسها القضاء (الأهلية القضائية) انظر بهذا الصدد : قانون التجارة الفرنسي (م2) قانون التجارة الكويتي رقم 4 لسنة 1974 ف2 م8 . القانون المصري (قانون الولاية على المال رقم 119 لسنة 1952 (م57).

50. انظر نص المادة 102 من القانون المدني .

51. انظر نص المادة 102 من القانون المدني .

52. انظر نص الفقرة الثانية من المادة 98 من القانون المدني .

53. نص المادة 101 من القانون المدني .

54. وقد كان قانون التجارة الملغي يوجب تأشير الإذن بمزاولة التجارة أو سحبه أو تقييده . يلاحظ نص المادة 44 و 47 من القانون المذكور .

55. قارن مع د. أكرم باملكي ، الوجيز في شرح القانون التجاري العراقي ط3 جـ1 1971 ص 125 .

56. بيد أن القاصر المأذون يبقى ناقص الأهلية بالنسبة للأعمال الغير المتصلة بالتجارة . انظر : د. صلاح الدين الناهي ، الوسيط في شرح القانون التجاري ط3 جـ1 ص 132 . انظر ذلك د. أحمد البسام مصدر سابق ذكره ص 116 .

57. انظر : د. أحمد البسام مصدر سابق ذكره ص 116.

58. انظر د. أكرم باملكي مصدر سابق ذكره ص 127 .

59. انظر بهذا المعنى د. نوري طالباني ، القانون التجاري . النظرية العامة ط2 1979 ص 202 .